RECLAMACIÓN PREVIA Y DEMANDA CONTRA EL ALTA DE IT DEL INSS. Parte II

Tal y como os explique en mi artículo <<Tras 12 meses de baja el INSS me ha dado el alta, ¿qué puedo hacer? publicado el 21/04/2015>>, ante el alta del INSS, tras el agotamiento de 365 días,  tenemos la posibilidad de presentar la no conformidad y esperar a la resolución o podríamos haber ido directamente a la demanda. Veamos qué puede pasar  al optar por la  primera opción, presentar la no conformidad.

El INSS le da voz al Servicio público de Salud para que pueda hacer alegaciones y en principio nos deben contestar. Bien nos dan la razón y nos conceden la prorroga o se ratifican en el alta. Ojo el INSS puede  dejar trascurrir el plazo para contestar, de forma que se entiende denegado por silencio administrativo negativo. Si se ratifican en el alta o se entiende denegada por silencio administrativo tenemos que interponer la reclamación previa en el plazo de 30 días hábiles, como paso previo a la demanda (artículo 71.1 y 2 LRJS).

<<Artículo 71.1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. […].

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.>>

Analicemos  el primer supuesto: El INSS me da la razón y me concede la prorroga de 180 días, y trascurrido algún  tiempo, por ejemplo 2 meses, nos llaman a revisión y nos dan nuevamente el alta. Parece algo enrevesado, pero es muy corriente.

Aquí quiero llamar la atención sobre un punto relevante, para evitar errores. Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social establece que cuando se impugne el alta tras el agotamiento de plazo de 365 días no es necesario reclamación previa (artículo 71.1 LRJS).

<<Artículo 71. Reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social.

1. [….] Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.>>

Eso significa que cuando recibimos el alta una vez agotado el periodo de 365 días de IT podíamos haber interpuesto directamente la demanda ante la jurisdicción social, sin necesidad de presentar la no conformidad como ya hemos anticipado más arriba.

Por lo tanto si queremos accionar contra el alta  posterior, como en nuestro caso, es obligatorio presentar la reclamación previa. También lo hubiera sido contra un alta anterior al agotamiento del plazo de 365 días. Lo digo por sí al leer el artículo 71.1 LRJS nos hemos quedado  con la  idea de que no es necesario presentarla.

 <<Solo no es obligatorio cuando demandamos directamente contra la resolución que nos da el alta tras el agotamiento de los 365 día de IT.>>

Vamos con la presentación de la reclamación previa, para ello tenemos:

a) Un plazo de 11 días desde la notificación del alta.

<<71.2. [….] En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.>>

b) El INSS tiene un plazo de 7 días para contestarnos a dicha reclamación previa.

<<71.5. […] En los procedimientos de impugnación de altas médicas en los que deba interponerse reclamación previa, el plazo para la contestación de la misma será de siete días, entendiéndose desestimada una vez transcurrido dicho plazo.>>

Vuelvo a llamar vuestra atención sobre este punto, que puede ser controvertido. El INSS puede contestar a nuestra reclamación previa dentro del plazo o puede no contestar, en cuyo caso se entiende desestimada la reclamación previa por silencio administrativo.

<<71.6. La demanda habrá de formularse […], a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.>>

¿Qué pasaría si decido presentar la demanda el mismo día que la reclamación previa? O  ¿si decido presentar la demanda una vez pasados 7 días desde la presentación de la reclamación previa sin haber obtenido respuesta expresa? Quiero resaltar que en este caso concreto el plazo establecido en la Ley  para contestar el INSS es solo de 7 días, no siendo lo habitual. 

El letrado del  INSS podría alegar una excepción procesal; no haber agotado la vía administrativa previa exigible y el juez estimarla,  no entrando al fondo del asunto. Imaginemos  llegamos el día del juicio,  su señoría pregunta a las partes si hay alguna cuestión previa.  

La respuesta la podemos encontrar en diferentes sentencias del Tribunal Supremo, donde viene a establecer la finalidad de la reclamación previa, “que la Administración tenga conocimiento de nuestras intenciones y pueda reflexionar sobre su decisión”, se entiende cumplida siempre que a fecha de celebración del juicio hubieran trascurrido los plazos. Con lo cual no se puede alegar indefensión en la otra parte. 

<<la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor reflexión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición». STS 09 de junio 1988.

<<es obligado considerar que cuando esta finalidad queda cumplida, cuando los objetivos que la reclamación previa pretende son plenamente satisfechos, se ha de entender necesariamente que la misma se ha llevado a cabo con la corrección debida, y ello aún cuando la demanda se pudiera haber presentado antes del mes contando a partir de la presentación de aquella reclamación, siempre, claro está, que el acto de juicio tuviese lugar una vez superado este plazo de un mes.>> STS Casación para la Unificación de Doctrina 2833/1991.

También debemos hacer referencia al artículo 24.1 de la Constitución, tal y como encontramos recogido entre otras en la STS 8548/1988 donde dice:

<<se ha de tener en cuenta que el artículo 24, núm. 1 de la Constitución veda la interpretación rigorista de las normas procesales, establecedoras de requisitos formales, pues estos requisitos, salvo que se incurra en un formulismo rechazable, no encuentran justificación en sí mismos, sino en atención a la finalidad legalmente perseguida por su instauración, por lo cual, para apreciar su defectuoso cumplimiento, será necesario comprobar si tal finalidad quedó o no debidamente satisfecha.>>

Efectivamente estamos hablando de la Tutela Judicial Efectiva que nuestra Carta Magna establece en el artículo mencionado.

<<Artículo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.>>

Resumiendo si el día del juicio la Administración nos ha contestado ya a la reclamación previa ratificándose en su decisión o ha trascurrido el tiempo necesario para entender que ha sido denegada por silencio administrativo, se entiende que el tramite de presentación de la reclamación previa es correcto. 

A nuestro favor juega el hecho de  que en nuestro País la justicia es lenta, lo cual significa que en condiciones normales este proceso, por mucho que legalmente sea urgente, no lo es. Entre la presentación de la demanda y el juicio pueden trascurrir perfectamente más de 4 meses. Claro está es mejor hacer las cosas bien hechas y respetar los plazos.

Sigamos ahora con la demanda:

a) Plazo para interponer la demanda es de 20 días.

<<71.6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

En los procesos de impugnación de altas médicas el plazo anterior será de veinte días, que cuando no sea exigible reclamación previa se computará desde la adquisición de plenos efectos del alta médica o desde la notificación del alta definitiva acordada por la Entidad gestora.>>

Éste es un juicio peculiar, por el hecho que no cabe reclamación contra la resolución de la sentencia que confirme el alta dada por el INSS o que nos diera la razón a nosotros anulando el alta, (artículo 191.2.g LRJS).

<<Artículo 191. Ámbito de aplicación

2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:

g) […] Tampoco procederá recurso en procesos de impugnación de alta médica cualquiera que sea la cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal que viniere percibiendo el trabajador.>>

Espero haber  sido claro en la exposición.

JR

¿PUEDO PAGAR POR DEBAJO DEL CONVENIO COLECTIVO?

<<Publicado en la "Revista Negocios. Número 19." Editado por la Asociación de Antiguos Alumnos de ENAE Business School. Noviembre, 2015>>

Siempre he defendido que la aplicación de los convenios, concretamente de las tablas salariales, no puede ser igual para todas las empresas. Tiene que depender del tipo de empresa y del momento de vida de ésta. Esto es, si hoy iniciamos un proyecto nuevo donde todo son gastos no podemos pretender aplicar el convenio colectivo del sector y encima competir con las empresas ya consolidadas, porque previsiblemente no nos saldrán las cuentas. Si buscamos en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) encontramos  dos opciones, el artículo 41, que plantea, según yo lo entiendo, reducir al personal las retribuciones o condiciones que estén por encima del convenio colectivo y el artículo 82.3 que sería el que en nuestro caso o similares nos podría interesar.  

“Podemos proponer a nuestros trabajadores inaplicar las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que afectan a determinadas  materias.”

Sí, hablo del llamado descuelgue salarial que aparece en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

<<Artículo 82. Concepto y eficacia.>>

<<3. …….cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.>>

Como vemos, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,  podríamos plantear en nuestras empresas la reducción salarial por debajo de las tablas establecidas en convenio colectivo.

 ¿El límite? Hay que respetar el salario mínimo interprofesional, cómo no podría ser de otra forma.

No os voy a  aburrir  con la explicación de las causas anteriores, están suficientemente explicadas en el ET. Vamos a pasar directamente a la clave del éxito de este procedimiento.  Sigamos leyendo el artículo:

<<Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.>>

Analicemos su contenido:

1) Como vemos aquí la única salida para llevar a cabo la inaplicación del convenio con garantías es EL ACUERDO CON LOS TRABAJADORES. Así que llegados el caso tenemos que ser capaces de explicar con claridad la situación en la que nos encontramos y el objetivo que perseguimos con esa inaplicación. Que no puede ser otro que la viabilidad de la empresa y con ello el mantenimiento de sus puestos de trabajo.

2) La duración máxima de esa inaplicación será la publicación de un nuevo convenio colectivo que afecte a la empresa.

3) No podemos inaplicar las cláusulas relativas a la no discriminación en la empresa o al Plan de Igualdad.

4) Hay que comunicar la inaplicación a la Comisión Paritaria del convenio. Normalmente en todos los convenios pone la dirección de la Comisión Paritaria, así que se les comunica por correo certificado con acuse de recibo.

Es en el artículo 41 de ET donde encontramos los detalles respecto al procedimiento, reuniones y demás, así que os remito a éste para profundizar en el tema.

En caso de llegar a término las negociaciones:

<<El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.>>

Muy importante, la autoridad laboral, en este caso hace la función simplemente de depósito de dicho acuerdo. Depósito que dicho sea de paso hay que hacerlo vía Internet a través de su página Web. Por lo tanto lo único que hace la autoridad laboral en caso de acuerdo, es verificar que subimos toda la documentación pertinente y que está correcta. Por ejemplo que en la tabla salarial no hay ningún grupo que cobre por debajo del Salario Mínimo en términos anuales.

NO NECESITAMOS LA APROBACIÓN DE LA AUTORIDAD LABORAL, ni pasamos por la INSPECCIÓN DE TRABAJO, lo cual agiliza mucho el proceso. Dejando el control de legalidad de éste solo por la vía judicial.

Todo lo demás, que no haya acuerdo e intentar resolverlo conforme a los párrafos siguientes del artículo 82 del Estatuto, es a mí entender, una pérdida de tiempo y recursos. Someterlo a:

1) La comisión del convenio.

2) Procedimientos establecidos en los acuerdos Interprofesionales, incluidos arbitrajes.

3) Comisión Consultiva Nacional de Convenios.

Antes de terminar quiero hacer una reflexión personal, tanto si estamos empezando  como sí la situación de crisis pone en riesgo nuestra empresa, el descuelgue salarial tiene que ser una medida más dentro de un plan de viabilidad global, donde se contemplen otra serie de medidas y donde esté definida la estrategia a seguir a medio y largo plazo.

<<Bajar los salarios no puede ni debe ser  un fin en sí mismo>>

De lo contrario nos podemos encontrar con una consecuencia no deseada, una reducción de la productividad, al pensar los trabajadores que los únicos que se sacrifican son ellos y eso redunda en un aumento de costes y el fracaso de nuestro proyecto.

<<La trasparencia debe ser una máxima desde el principio>>

Un saludo.

JR

FALSO AUTÓNOMO, ENTRE LA ILEGALIDAD Y LA NECESIDAD.

Quiero llamar la atención sobre una realidad  que continúa abriéndose paso en nuestro mercado laboral, es la figura del llamado <<Falso autónomo>>. Aunque no es una novedad, sí es cierto que la crisis ha provocado su aumento. Estamos hablando de la proliferación de trabajadores que, hasta la llegada del crack económico que nos asola, estaban en diferentes empresas, normalmente en puestos cualificados, con una edad que podríamos fijar  entre los 40 y los 55 años, que del día a la mañana se han encontrado en las colas del paro. Algunos de ellos tras agotar el cobro de la prestación no han visto más solución que darse de alta como autónomos y ofrecer sus servicios profesionales. Evidentemente hasta aquí todo correcto. Un buen día le llaman de una empresa y le ofrecen un trabajo, pero eso sí, manteniéndose como autónomo y facturando por sus servicios.

No hay nada ilegal en que una empresa pueda contratar los servicios de un profesional, nada más común. En vez de haber un contrato laboral, se realiza un contrato civil  de arrendamiento  de servios o mercantil,  donde se regula la relación entre las partes.

Os dejo una cita de una sentencia del Tribunal Supremo  para que vayamos entrando en materia:

<< La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [SSTS, entre otras muchas, 11 de diciembre de 1989 y 29 de diciembre de 1999].>>

Vamos a plantear un supuesto que sea lo suficientemente ilustrativo, algo exagerado, para hacerlo más comprensible. No siempre es tan fácil ver  si hemos cruzado la línea de lo admisible, legalmente hablando.

<<Un señor lleva  dos años trabajando en una empresa con un contrato de arrendamiento de servicios, a finales de marzo la empresa le comunica que han decidido prescindir de sus servicios y que a partir del día 01 de abril, tras el pago de la última factura, dan por finaliza la relación contractual que mantenían>>.

Lo primero que yo preguntaría es, si en el contrato hay alguna cláusula temporal, tipo “el contrato se prorrogara tácitamente si a una fecha determinada no hubiera sido denunciado” que pudiera haber infringido la empresa.

Lo segundo, no menos obvio, ¿qué hacía en la empresa? Y ¿Cómo?

<<Presta sus servicios a  jornada partida, de 8:30 a 14 y de 16 a 18:30, para la realización del trabajo usa los medios de la empresa (ordenador, impresoras, programas informáticos, teléfono …..), es ésta la que   establece sus funciones y como debe realizarlas, depende del director de departamento, la empresa fija las vacaciones,  todos los meses  factura el mismo  importe, etc.>>

Los hechos descritos encajan en la figura de cualquier trabajador por cuenta ajena que conozcamos, menos por la facturación. Pero veamos que nos dice el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). Nos vamos al artículo 1 y al 8 respectivamente.

<<Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.>>

<<Artículo 8. Forma del contrato.

1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.>>

En estos dos artículos del ET vemos las notas características de una relación laboral:

·        Voluntariedad.

·        Retribuido.

·        Por cuenta ajena.

·        Ámbito de organización y dirección del empresario.

Para mí, no hay duda, en este supuesto estaríamos ante  una relación laboral en toda regla,  pese a la apariencia de trabajador autónomo (alta en el RETA, alta en el IAE).

Si nos preguntamos qué ventajas puede tener una empresa con ello, es evidente, se ahorra el pago de las cotizaciones sociales y no hay indemnización por fin de contrato o despido, en principio.

El problema suele venir cuando la empresa decide prescindir de sus servicios, digamos de forma no amistosa o la Inspección de Trabajo nos hace una visita, de oficio o por una denuncia previa.

Si nos encontramos ante esta tesitura, ¿qué hago si han decido prescindir de mí por las buenas? La primera y mejor recomendación que os puedo dar es buscar asesoramiento de un profesional en el ámbito laboral. Luego  entre las vías de actuación que yo plantearía  hay dos, según el relato fáctico que os he hecho:

1) Pedir una indemnización por incumpliendo contractual, caso de haber incumplido el preaviso. Solicitando una indemnización igual a los ingresos que se dejaría  de percibir hasta la fecha en la cual se podría  denunciar el contrato.

2)   Poner una  demanda por despido improcedente, alegando que realmente había una relación laboral, donde se cumplían las notas antes expuestas.

Evidentemente hay que estudiar caso por caso para ver realmente si estamos ante una relación laboral encubierta o no. He visto alguna sentencia que ha dictaminado a favor de la empresa y en contra del criterio de la Inspección de Trabajo que en el Acta había  establecido que había un falso autónomo (Sentencia del T.S.J. Castilla y León de 8 de abril 2013). 

Espero que haya sido interesante.

Un saludo

JR

LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN, VISIÓN

Nuevamente he tenido el placer de participar en el blog de Antonio Fernandez, AFLABOR. El artículo versa sobre los delegados de prevención. En él he intentado dejar algo de mi experiencia durante año en el campo de la prevención de riesgos laborales, como profesional de recursos humanos y como técnico superior en prevención de riesgos laborales. Espero que os resulte interesante. 

https://aflabor.wordpress.com/2015/07/06/los-delegados-de-prevencion-colaboracion-de-jose-silvano-ruiz-puertas/

Un saludo.

JR

BREVE COMENTARIO SOBRE LA PROBLEMÁTICA DE LOS PERMISOS EN LAS EMPRESAS.

El problema de los permisos está en que salimos del campo estrictamente laboral para entrar en el  personal y sentimental. Evidentemente el Estatuto o los Convenios no pueden ser enciclopedias en las cuales estén todos los supuestos contemplados, la casuística es muy amplia. Así que en los departamentos de RRHH hay que hacer pedagogía y en muchas ocasiones es necesario flexibilizar la norma. Ahora mismo no recuerdo si fue el Supremo  o el Constitucional el que dijo que  la justicia era  aplicar la norma de forma distinta según el caso concreto. Por otro lado están las empresas a las cuales les supone un gasto, en ocasiones muy elevado, ya que en muchas industrias tienes que sustituir al señor que se va de permiso y eso te supone no solo el coste salarial sino una disminución de la productividad.  

A mí siempre me ha llamado la atención que la muerte de tu tío no sea un permiso retribuido, en la mayoría de las familias que conozco es una figura importante. Yo he concedido más de un permiso por el fallecimiento del tío de alguien, auque ni en el Estatuto ni en el convenio de la empresa venía reflejado.

También me llama la atención que la muerte de tu madre o padre un viernes te supone tener que entrar a trabajar el lunes, cuando tienes que preparar papeles que, con el fin de semana por medio, no has podido hacer.

Luego en las empresas de pequeñas ciudades te encuentras con un problema añadido, que yo he vivido,  entre tu plantilla hay muchos trabajadores que son familiares entre sí. De forma que cuando operan al abuelo, por ejemplo,  de un trabajador te puedes encontrar que te pide el permiso la hija, el marido de la hija, el hijo y el nieto. De forma que tienes que sustituir a cuatro personas que dicen que se van. Claro en una operación grave, todos podemos entenderlo, cuando sabes que es una operación sencilla, con ingreso hospitalario, pero sin gravedad, te pueden asaltar las dudas sobre el uso que se hará del permiso.

En cuanto a la afinidad, como expuse en un artículo anterior,  el padrastro de tu mujer no tiene ninguna relación de afinidad con el marido de ésta, ninguna. No es tu suegro, puesto que no tiene ninguna relación de consanguinidad con tu mujer. Tal y como dice el Profesor Carlos Lasarte una de las notas características de la afinidad es que no genera una relación, continuada e indefinida, de parentesco.  Otra cosas son los posibles lazos afectivos que puedas tener con él y que incluso sean mayores que si fuera tu suegro de verdad.  Pero legalmente no tienes obligación de conceder un permiso que traiga causa en el padrastro o madrastra de tu mujer o marido. Aquí dentro de la negociación colectiva podríamos considerar  si el padre de tu mujer vive o no, como elemento diferencial. Que está vivo no damos permisos por el padrastro, que está  muerto sí damos el permiso por el padrastro, por ejemplo, sería una mejora de convenio. Aunque hoy en día también podríamos usar una bolsa de horas, para en esos momentos estar al lado del trabajador, concederle el permiso y después compensarlo con horas que realice por encima de su jornada.

En cuanto a los permisos debidos a las parejas de hecho, es claro que la evolución de nuestro derecho civil le ha ido dando cada vez más valor a la convivencia more uxorio, es una realidad social que ya entre la doctrina crea poca discusión, igual que se superó las suspicacias que suponía la separación de hecho. Sin embargo quiero recordar que el Tribunal Supremo retiró la pensión de viudedad a la mujer que había cuidado a su ex marido durante 5 años tras el divorcio y no había notificado en ningún sitio que estaban conviviendo juntos. La sociedad avanza y está en continuo cambio pero también debemos valorar que las normas están para algo y las interpretaciones extensivas pueden ser peligrosas.

Tampoco olvidemos que los Tribunales son impredecibles, en muchas ocasiones sus sentencias son contrarias a la seguridad jurídica, sino ver lo que paso con el Tribunal Europeo que le concede una indemnización a una viuda que se casó por el rito gitano, rito no reconocido en nuestra legislación como válido para producir efectos civiles. Pero basándose en una sentencia anterior del Constitucional que si le dio la pensión a un viudo casado por la Iglesia Católica, pero que no había inscrito en matrimonio en el Registro Civil.  Para mí son situaciones distintas y no comparables, pero al final una sentencia los ha equiparado.

En definitiva debemos ir a estudiar y valorar el caso concreto y tomar la decisión más adecuadas, pensando en que son personas, pero sin perder de vista que, en algunas ocasiones, se producen abusos cogiendo permisos que no se necesitan, por el solo hecho que la Ley te da derecho a ellos.

Un saludo.

¿CÓMO CALCULO LA ACUMULACIÓN DE LA LACTANCIA?

Soy de los que piensa que en nuestro País, ningún legislador le ha dado a la maternidad la protección que merece. Que una mujer o un hombre, en aquellos casos previstos en la Ley, tenga que dejar a su hijo con cuatro meses de vida, me parece, si me permitís la expresión, una barbaridad. 

Mi propuesta, que la baja por maternidad se fuera incrementando paulatinamente hasta llegar a un año. Por qué no, parte de ese tiempo podría compatibilizarse con seguir trabajando en la empresa, en los casos que sea posible, a distancia.

Dicho lo cual, vamos a ver una de las opciones prevista en nuestra legislación para alargar, un poco más, esos cuatro meses sin salir del mercado laboral. Ahí entran en juego básicamente dos posibilidades:

1) Pedir el disfrute de las vacaciones pendientes, tanto del año anterior como del presente., sumándolas a la baja por maternidad. Es necesario acuerdo con la empresa sobre la fecha de disfrute.

2) Pedir la acumulación de la lactancia.

Es en ésta última donde nos vamos a centrar. Nos tenemos que ir al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, donde nos dice:

<<37. 4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.>>

Vamos con su análisis:

1- Para la lactancia del menor hasta que cumpla los 9 meses.

Evidentemente este derecho se podrá disfrutar en el periodo que va desde que la mujer se tenga que reincorporar al trabajo tras la baja por maternidad y el momento en que el menor cumpla los 9 meses de vida. 

2- Los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones.

Es la base de este derecho, poder ausentarte del trabajo para poder atender las necesidades del lactante. Aunque parece obvio, la ausencia será durante nuestra jornada laboral. 

3- Quien ejerza este derecho podrá por su voluntad acumularlo en jornadas completas.

Aquí es donde nos da la opción, a nuestra elección, de acumular esa hora en jornadas completas. Eso significa que puedo sumar las horas de ausencia a que tengo derecho durante mi jornada laboral hasta que mi hijo cumpla los 9 meses y cambiarlas por días laborales completos.

4- En los términos previstos en la negociación colectiva o acuerdo con el empresario.

La mayoría de los convenio colectivos hablan del tema, aunque muchos lo único que hacen es transcribir exactamente el contenido del ET. Algunos lo que hacen es fijar el número de días y así nos evitan tener que hacer los cálculos.

Ahora vamos a plantear y resolver el supuesto práctico:

Una mujer da a luz el 05 de febrero del año 2015. Por tanto el periodo de descanso por maternidad son 112 días, abarcando desde el 05 de febrero hasta el 27 de mayo del mismo año. Su Incorporación prevista a su puesto de trabajo  sería el día 28 de mayo del 2015.

Como hemos visto en la norma, el periodo de lactancia abarca desde que la mujer tiene que volver a la empresa hasta que su hijo cumple los nueve meses. Como hemos precisado antes la mujer tiene derecho a acumular una hora al día para la lactancia durante ese periodo. Por lo tanto contamos desde el 28 de mayo inclusive, los días laborales que tenemos y vamos sumando una hora por día laboral. Luego esas horas la dividimos entre una jornada de 8 horas y eso nos da  cuantos días laborales puede dejar de ir. 

Antes ya os recalqué, que se suma una hora por día laboral, pues el trabajador tiene derecho a una hora de  ausencia durante su jornada laboral, por lo tanto no contamos los días que no tiene que ir al trabajo, ni sábados ni domingos ni festivos (salvo que para él o ella  sean laborales).

		JUNIO
L	M	MI	J	V	SA	DO
1	2	3	4	5	6	7
1h	1h	1h	1h	1h
L	M	MI	J	V	SA	DO
8	9	10	11	12	13	14
1h		1h	1h	1h
L	M	MI	J	V	SA	DO
15	16	17	18	19	20	21
1h	1h	1h	1h	1h
L	M	MI	J	V	SA	DO
22	23	24	25	26	27	28
1h	1h	1h	1h	1h
L	M	MI	J	V	SA	DO
29	30
	1h

Si seguimos el cuadro vemos como por el mes de junio sumaría 20 horas de lactancia, y así sucesivamente.

Resumiendo:

a) Parto 05 de febrero 2015.

b) Maternidad del 05 de febrero 2015 al 27 de mayo 2015.

c) Posible incorporación a la empresa el 28 de mayo 2015 (caso de no pedir la acumulación de la lactancia o vacaciones).

d) Días laborales desde el 28 de mayo hasta el 05 de noviembre inclusive son 112 días, a una hora al día nos da un total de 112 horas.

e) Ahora dividimos las 112 horas entre 8 horas de una jornada normal y eso nos da 14 días laborales. 

La acumulación de la lactancia iría desde el 28 de mayo hasta el 17 de junio incluido,  teniéndose  que incorporar el 18 de junio.

Evidentemente si pide y le conceden acumular también las vacaciones pendientes, por ejemplo 30 días de vacaciones eso supondrá que la lactancia en sí se acorta uno días. En nuestro ejemplo no tendremos más que quitar tantos horas como días esté de vacaciones.

Un saludo a todos.

JR